En el año 2020, en medio de la pandemia de Covid-19, de manera apresurada y sin discusión, el Congreso de la Unión aprobó diversas reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) y al Código Penal Federal (CPF) derivadas de la implementación del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC).
Como fue advertido por decenas de organizaciones que participamos en la campaña #NiCensuraNiCandados, las reformas a la LFDA amenazan gravemente el derecho a la libertad de expresión en Internet, así como el derecho a la ciencia y la cultura al establecer mecanismos de censura y control sobre las personas usuarias de tecnología.
Tras casi cuatro años, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha anunciado que en las próximas semanas resolverá múltiples impugnaciones presentadas en contra de las reformas a la LFDA, incluyendo un juicio de amparo presentado por ARTICLE 19 y las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y una minoría del Senado.
Alguno de los aspectos más destacados que serán resueltos son los siguientes:
Uno de los aspectos más importantes de la reforma a la LFDA cuya constitucionalidad será analizada es el modelo -importado de la legislación estadounidense- conocido como “notificación y retirada” (notice and takedown), por medio del cual cualquier persona que se ostente como titular de derechos de autor puede obligar a los proveedores de servicios de Internet como los buscadores, las plataformas de video o las redes sociales, e incluso los proveedores de hosting, a censurar cualquier contenido almacenado o publicado en dichos servicios, mediante un mero aviso en el que alegue se violan sus derechos de autor y sin necesidad de que un juez determine si dicho contenido es efectivamente ilícito, o si se trata de un uso legítimo de una obra que no requiere autorización, por ejemplo, por ser de interés público.
Existe amplia evidencia de que este sistema es frecuentemente abusado para censurar información que no viola derechos de autor, incluso información de interés público y que la facilidad con la que este esquema permite remover contenidos en línea genera un efecto inhibidor “chilling effect” que genera una amplia autocensura por parte de las personas usuarias de servicios en línea.
Es por ello que organismos internacionales de derechos humanos han advertido que el sistema de “notificación y retirada” es violatorio del derecho a la libertad de expresión y que únicamente se puede obligar a proveedores de servicios a remover contenidos en línea cuando exista una determinación judicial sobre la ilicitud de un determinado contenido.
La LFDA también condiciona la no responsabilidad de proveedores de servicios en línea por el contenido de sus usuarios a que implemente otras medidas, como implementar medidas tecnológicas para identificar contenidos infractores y medidas para evitar que un contenido que se reclama infractor vuelva a ser subido a una plataforma. Lo anterior se ha traducido en una obligación de los proveedores de servicios en línea de implementar mecanismos automatizados para identificar y censurar contenidos en línea, incluyendo contenidos que aún no son publicados, pero que dichos sistemas identifican e impiden que sean publicados (filtros de subida).
Esta forma de censura automatizada es particularmente problemática, dado que los sistemas automatizados son incapaces de llevar a cabo el análisis ampliamente contextual y complejo sobre si la publicación de un fragmento de una obra protegida viola derechos de autor o por el contrario, se encuentra amparado por el derecho a la libertad de expresión y las excepciones y limitaciones al derecho de autor reconocidas en la propia LFDA.
Existen miles de ejemplos de contenidos en línea removidos absurda y hasta cómicamente por sistemas automatizados. La censura de una clase en línea sobre derechos de autor hasta la censura de videos de personas ejecutando obras de dominio público. Pero su efecto más pernicioso es usualmente invisible, las millones de publicaciones que no suceden, porque los sistemas automatizados impiden que sean publicadas por detectar erróneamente infracciones a derechos de autor. Por ello, organismos internacionales de derechos humanos también han advertido que la remoción automatizada de contenidos es incompatible con la libertad de expresión.
Otro de los aspectos principales de las reformas a la LFDA es la prohibición y sanción de la elusión de medidas tecnológicas de protección (MTP), que son impuestas por titulares de derechos de autor para controlar el acceso a obras protegidas.
Originalmente, las MTP fueron desarrolladas por parte de algunos titulares con la intención de obstaculizar el acceso y/o copia de obras contenidas en soportes materiales como los discos de video digital (DVD). No obstante, existen tecnologías que permiten eludir esa protección y acceder, copiar o reproducir el contenido del DVD de maneras distintas a las previstas o deseadas por el titular.
El acceso, copia o reproducción del contenido del DVD de una manera distinta a la dispuesta por el titular no necesariamente constituye una infracción a los derechos de los titulares. Por ejemplo, en el caso de la adquisición legal de un DVD u otra obra audiovisual, el acceso y reproducción privada del contenido e incluso la copia privada del contenido no solo no constituye una infracción sino que constituye justamente el uso normal de la obra, o en el caso de la copia privada, el ejercicio de una excepción y limitación a los derechos de autor reconocida por la propia LFDA.
En este sentido, resulta crucial comprender que la elusión de medidas tecnológicas de protección no se encuentra ligada necesariamente a una infracción a derechos de autor, por el contrario, existen múltiples usos no infractores de derechos de autor ligados a dichas elusiones, e incluso de un alto interés público, como lo es la posibilidad de obtener fragmentos de obras para la enseñanza, la investigación, la crítica o para que las obras sean accesibles a personas con discapacidad.
Las MTP también han sido utilizadas por fabricantes de tecnología para controlar la manera en la que las personas usuarias utilizan sus productos. Desde impedir que una impresora pueda utilizar cartuchos no fabricados por la misma empresa, hasta obligar a las personas usuarias a reparar sus dispositivos únicamente en donde el fabricante autorice. Esto tiene serias implicaciones para la economía, competencia, la seguridad, la interoperabilidad, la libertad y autonomía tecnológica y hasta para el medio ambiente, dado que promueven la generación de basura electrónica.
No obstante lo anterior, las reformas a la LFDA imponen sanciones administrativas y penales graves por eludir candados digitales (MTP), incluso cuando la elusión es necesaria para ejercer derechos humanos y derechos que la propia LFDA reconoce. Si bien se incluyen algunas excepciones, estas son insuficientes y contradictorias pues, por ejemplo, en algunos casos permite la elusión de medidas tecnológicas de protección, pero prohíbe y sanciona contar con información o herramientas necesarias para llevar a cabo la elusión.
En consecuencia es ilegal y meritorio de sanciones -que pueden alcanzar multas de 1.7 millones de pesos y hasta 6 años de prisión- eludir un candado digital para inspeccionar, reparar, dar mantenimiento o modificar un aparato, vehículo o dispositivo tecnológico o eludir un candado digital para ejercer los derechos a la libertad de expresión, amparados por las excepciones y limitaciones al derecho de autor reconocidas en los artículos 148 y 151 de la Ley Federal del Derecho de Autor, lo cual es claramente violatorio de derechos humanos.
La SCJN tiene ante sí una oportunidad única de establecer precedentes históricos para los derechos digitales. Están en juego la libertad de expresión en línea, el derecho a la cultura y la ciencia y crucialmente, la posibilidad de que el avance tecnológico signifique la ampliación de derechos y la soberanía tecnológica y no el sometimiento a mecanismos de control y censura por parte de las industrias tecnológicas y del entretenimiento.
* El autor Luis Fernando García (@R3dmx) es director de la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D).
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