"El notario no va al amparo"

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Las resoluciones de los tribunales son materia prima para que los operadores jurídicos tomen decisiones estratégicas en los litigios que llevan, pero también son terreno fértil para que desde la academia y desde el ejercicio de la profesión se reflexione, se critiquen y se problematice en torno a la jurisprudencia. Advertir los incentivos y desincentivos es una tarea que los abogados debemos emprender.

En ocasiones, los ministros ponentes fueron o son nuestros maestros, superiores jerárquicos o amigos y no por eso nos debemos recular. Los ejercicios intelectuales que consideremos oportunos son parte del compromiso con la profesión. Esta tesis reúne, en mi caso, una situación similar. El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, fue Jefe del SAT cuando me desempeñé como Administrador Local de Servicios al Contribuyente y después como Local Jurídico del SAT en Mazatlán. Es más, somos amigos. Lo dicho a continuación se hace con el mayor respeto posible.

El 16 de agosto de 2019, la Primera Sala de la SCJN publicó una tesis jurisprudencial (o sea, obligatoria para todos los tribunales inferiores) que viene a resolver las contradicciones de criterios existentes en procedimientos sucesorios llevados a cabo ante notarios públicos.
El primer criterio contendiente fue emitido por un Tribunal Colegiado Civil, de Xalapa, Veracruz, en el que determinó que los notarios no son autoridad responsable cuando tramitan un procedimiento sucesorio intestamentario: los notarios no dictan, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar actos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria. Tampoco los notarios lo pueden hacer por omisión, esto es, no omiten el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.
El segundo criterio contendiente fue emitido por un Tribunal Colegiado Civil, del Estado de México, que dio origen a la tesis “NOTARIO PÚBLICO. CUANDO TRAMITA UN PROCEDIMIENTO SUCESORIO TESTAMENTARIO, ES AUTORIDAD RESPONSABLE, PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, en la que se sostenía en términos generales lo contrario a lo dicho en el párrafo anterior.
La novedosa tesis: “NOTARIOS PÚBLICOS. NO TIENEN EL CARÁCTER DE AUTORIDADES RESPONSABLES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, CUANDO SE LES RECLAMEN ACTOS DERIVADOS DE LA TRAMITACIÓN DE SUCESIONES EXTRAJUDICIALES”, de manera sintética considera que los notarios “no establecen una relación de supra subordinación respecto de los particulares, pues únicamente dan fe de la situación jurídica generada a partir de la muerte del de cujus y de los actos jurídicos que celebran los herederos, legatarios y albacea, ya sea entre ellos o con terceros, ii) no emiten actuaciones unilaterales que creen, modifiquen, transmitan o extingan derechos y obligaciones, puesto que son de carácter declarativo, y iii) no generan nuevas situaciones jurídicas, dada la función de fe pública que les fue delegada por el Estado.”

La ejecutoria de la jurisprudencia merece algunas observaciones. Las tesis contendientes trataron temas sucesorios pero una de ellas en materia testamentaria y la otra intestamentaria. La actividad notarial, dependiendo de si hubo o no testamento, tiene distinta “intensidad” y los eventuales problemas constitucionales (léase, violación de derechos humanos) derivados de dicha intensidad no fueron objeto de preocupación, ni por asomo, de la Corte.

En segundo lugar, la tesis se incardina de manera general en “tramitación de sucesiones extrajudiciales”, siendo que la actividad notarial es mucho más amplia (si bien aquí existe una presencia más fuerte en la medida que el notario realiza funciones que originariamente corresponden a los tribunales, pero que en todo caso deben ser no contenciosas). Es decir, los ámbitos de actuación notarial susceptibles de dañar derechos fundamentales desbordan a las actuaciones encomendadas al notario en materia sucesoria.

En tercer lugar, a pesar del aparente “logro” (que flaco favor le hace al notariado, pues incentiva la baja profesionalización, entre otras cosas) si bien nos encontramos en presencia de una jurisprudencia, ello no significa de manera general que los notarios ya han quedado excluidos de la categoría de autoridad responsable, pues la tesis se limita a procedimientos sucesorios.

La Sala pasa por alto dichos temas que no son para nada baladís. ¿Qué tal si el notario ordena (decide) omitir la publicación de edictos, o contienen errores, y hay un tercero con derechos hereditarios que no fue llamado al procedimiento sucesorio extrajudicial? ¿Qué diferencia tiene que la omisión sea, en este caso de un notario y no de un juez? ¿Y si en el testamento no se incluyeron disposiciones para menores de edad o para quien, en general, estuviera obligado el testador (de cujus) a dejar alimentos y el notario no lo advirtió? ¿Podrá en ese caso el menor de edad en ejercicio de sus derechos acudir al amparo y señalar al notario?

Es lamentable la pobreza argumentativa en la ejecutoria. Hubiera sido muy conveniente que la Corte aprovechara la ocasión para pronunciarse de una manera más puntual respecto de qué funciones notariales y en qué casos procede o no procede ser calificado el notario como autoridad, pues tratar de cerrar la argumentación con que se trata de simples fedatarios a quienes los particulares les someten hechos para su protocolización no dice mucho y deja bastantes dudas.

Si tanto la rogación notarial como el derecho de acción no son oficiosos, y el amparo sí procede contra los jueces ¿dónde reside la diferencia cara a cara el derecho fundamental violado? Lo relevante es proteger el derecho, permitir el acceso a la justicia, no limitarlo ni cerrar la puerta para la defensa adecuada.

Finalmente, la tesis de jurisprudencia además de desproteger a las personas y ser parca en el análisis de las funciones notariales, deja a un lado la aplicación de nuevas figuras incorporadas en la Constitución, que exigen un enfoque de derechos humanos y potencializar la tutela efectiva de los derechos humanos de las personas.

Lo más grave es que habría huecos en la actividad administrativa del Estado que quedarían excluidos del control constitucional y que pudieran tener afectaciones graves a los derechos humanos de las personas. La función notarial es una función pública que forma parte de las potestades del Estado. Al ser la notaría una unidad de competencias administrativas, la notaría es un órgano administrativo del Estado que despliega importantes efectos sobre la sociedad. Dejarlos sin control es un riesgo y un retroceso lamentable.