"Oportunidad para renegociar"

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Todo el derecho de la contratación, sea civil, mercantil o administrativo, parte del principio de la buena fe, que se espera desde los tratos preliminares, pasando por el contrato promesa, llegando hasta el contrato definitivo y a su etapa de ejecución. Una vez alcanzado un acuerdo, ninguna de las partes tiene el poder para alterarlo. Lo que ambas partes crearon sólo ambas pueden modificar o destruir. El contrato es la ley privada que rige entre las partes.

El caso fortuito y la fuerza mayor están previstos como un excluyente de responsabilidad; es decir, en caso de que se presente un acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor (imprevisible, inevitable, irresistible) que le impida cumplir totalmente o fuera del plazo, como puede ser una guerra, una huelga, huracanes, sismos o el llamado “hecho del príncipe” (orden de autoridad).

Dada la diversidad de contratos y sus propias circunstancias hay, por tanto, diferentes y variadas soluciones. Pero, en abstracto, podemos referirnos a la “imposibilidad sobrevenida” y a la “excesiva onerosidad sobrevenida”, como circunstancias que invitan a tomar decisiones entre las partes.

Si con base en alguno de esos acontecimientos se incumple, dicho incumplimiento es “sin culpa”. Ello no implica que el deudor quede relevado de cumplir con lo pactado, sólo que no tendrá consecuencias (como pagar alguna indemnización moratoria). Su deber se remite a cumplir con sus obligaciones, en un contexto de buena fe contractual. Insisto, en abstracto: cada contrato tiene su ley privada y su marco jurídico general.

El Acuerdo administrativo de 31 de marzo de 2020, por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, que como norma general de actuación se publicó en el Diario Oficial de la Federación, constituye un claro ejemplo de un hecho de tercero que produce imposibilidad sobrevida, calificable como “hecho del príncipe” (o hecho del soberano).

Los contratos se ejecutan (se cumplen) o en un solo acto o de manera diferida en el tiempo. Pueden contener obligaciones de dar, hacer o, incluso, de abstención. Ante un hecho del príncipe, en principio, pudieran asumirse dos conductas: suspender las obligaciones o dar por terminados los contratos. Paralelamente, existen diversos tipos de contratantes: consumidor, empresario o sujeto de derecho civil.

A cada uno de ellos le es exigible niveles diferenciados de diligencia para asumir obligaciones y riesgos, siendo el caso del empresario quien no puede alegar que una crisis financiera sea un suceso imprevisible dado que -según la doctrina jurisprudencial más sólida (española, italiana y francesa)- son factores que ocurren en el círculo de sus actividades empresariales, riesgosas por definición.

Por último, es necesario distinguir entre servicios o actividades esenciales de las que no lo son, en términos del acuerdo federal antes referido. De inicio, todas las actividades esenciales al no tener una limitación jurídica, no pueden alegar imposibilidad sobrevenida, quizá sí una excesiva onerosidad que no es justificante de incumplimiento. Y las no esenciales, pues evidentemente al haber una orden de suspensión, podrán alegar imposibilidad y, sin dejar de cumplir en la manera y términos que pacten con sus cocontratantes, podrán librarse de penalidades o intereses moratorios.

La ruptura del equilibrio contractual, lo que ambas partes esperaban al platicar sobre el contrato y al firmarlo, sí da lugar a una tregua en el cumplimiento de las obligaciones, cuando hay una orden de la autoridad que se convierte en un obstáculo insuperable, pero dicha suspensión no implica una extinción de las obligaciones, pues no debe propiciarse un incumplimiento meramente oportunista. Incumplir produce una cadena de incumplimientos que a nadie beneficia.

El camino, sin duda, es privilegiar la negociación entre las partes para lograr reestablecer la equidad contractual, dado que la alteración ha ocurrido sin dolo ni culpa. Al Derecho le interesa que los contratos se cumplan, se conserven y que las partes revisen (de buena fe) las cláusulas para adecuarlas a las nuevas circunstancias derivadas de la pandemia del Covid-19.

La teoría de la imprevisión que autoriza a los tribunales a hacer esos ajustes, es una teoría sumamente difícil de aplicar en la práctica y, es más, resulta a veces inconveniente. En primer lugar, los tribunales no tienen ninguna experiencia de calidad haciéndolo. Los precedentes en los tribunales federales han sido pocos (menos de cinco) y se ha rechazado su aplicación. Por último, la falta de práctica del Derecho por parte de los miembros del tribunal facilitará la toma de decisiones inadecuadas. ¿Qué experiencia real puede tener un secretario proyectista tratándose de contratos que se usan para documentar negociaciones complejas y en ocasiones con aspectos transfronterizos?

Tratar de evitar llegar a un litigio y renegociar se impone como prudencial: por más bueno que sea su abogado, el riesgo de entrar a un tribunal es como el de ingresar a una cirugía con el mejor médico. Puede salir peor de como entró. Si su asesor le dice que incumpla, tenga mucho cuidado. Está esperando acompañarlo al litigio.

No estamos en presencia de una oportunidad para incumplir sino para renegociar.